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O Estado em suas atividades sociais valida o porquê de sua criação e a sua finalidade: disciplina as relações entre os homens e entre estes e o meio ambiente, para que todos possam existir pacificamente e com segurança, preservando assim, a ordem pública.

Dessa forma, o Estado se afigura na forma de seus agentes para que possa executar tais atividades. Os agentes são pessoas físicas que carregam a imagem estatal, bem como certos poderes e deveres inerentes às funções que desempenham. Agente público, segundo o art. 2º da  Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. A classe política se insere justamente na investidura em um mandato mediante eleição.

O poder administrativo é uma prerrogativa dada aos agentes no uso de suas atribuições. O uso do poder seria então, a utilização normal, dentro dos limites estabelecidos em lei dos direitos que a lei confere aos agentes. Por serem tarefas que visam o benefício da coletividade, os poderes são irrenunciáveis e obrigatórios e por isso são denominados de poder-dever de agir. Dentro dessa ideia, está a chamada “reserva do possível” que conjuga a possibilidade de cumprir determinada obrigação e a reserva administrativa dessa mesma possibilidade.

Outro ponto que merece ser destacado é quanto a omissão do agente, quando este tem por obrigação alguma conduta comissiva. Nesses casos, ele pode ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente.

Uso e Abuso do Poder:

Não raras as vezes vemos nos noticiários casos envolvendo políticos acusados de abuso de poder. O que ocorre  é que nem sempre o poder é usado na forma legal, configurando então o abuso. Abuso de poder é então, a conduta ilegítima do administrador. Essa abusividade pode decorrer: do excesso de poder (o agente atua fora dos limites de sua competência) ou do desvio de poder (o agente afasta-se do interesse coletivo, ou seja, busca um fim diverso do que a lei destina. Muito comum nos atos discricionários, até pela dificuldade da prova). A invalidação dessa conduta abusiva pode ser dar na esfera administrativa ou na judicial (através de mandado de segurança).

Poderes Administrativos:

José dos Santos Carvalho Filho (2009, p.46) conceitua poderes administrativos como: “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.”

·  Poder Discricionário: Como a lei não é capaz de prever todas as possíveis condutas de um agente, ela possibilita a ele uma margem de escolha de suas ações com base na conveniência e na oportunidade e sempre visando o bem coletivo. Deve-se ressaltar que este não é um poder absoluto ou ilimitado, mas sim uma alternativa do administrador público de cumprir com as demandas dos administrados. Tanto é que a doutrina é pacífica quanto às limitações inerentes a esse poder. São elas: a adequação que deve existir entre a conduta e sua finalidade e a verificação dos motivos causadores da conduta. Há que destacar também que a discricionariedade deve ser utilizada com bastante cuidado, pois se estiver fora dos limites da lei ou em ofensa a esta, ocorrerá a arbitrariedade, uma vez que não há discricionariedade contra legem e a proporcionalidade. 

Há na Administração Pública, atividades que são vinculadas, ou seja, nesses casos a lei não concede nenhuma liberdade ao agente para decidir. José dos Santos C. Filho não considera este como um poder, pelo contrário, a atuação vinculada significa para ele uma imposição, subordinação, restrição.

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação de sua legalidade pelo Judiciário, entretanto o juiz deve ser cauteloso para não adentrar na competência administrativa, respeitando o princípio dos freios e contrapesos (checks and balances).

Alguns autores usam discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados como uma só unidade. Entretanto, estes são termos ou expressões contidas em normas jurídicas, que por não terem exato sentido, permitem que o intérprete possa atribuir-lhe um significado conforme o contexto.

·  Poder Regulamentar: Esse poder se justifica na necessidade que algumas normas têm de serem completadas para que possam ser efetivadas. É uma prerrogativa da Administração Pública de editar atos gerais para permitir a efetiva aplicação das leis. Sua atividade, portanto é complementar e não de alterar a lei, pois se assim fosse configuraria abuso de poder regulamentar. Essa atividade se formaliza mediante decretos e regulamentos que conforme o art. 84, IV, da CF e o princípio da simetria é conferido aos chefes do Executivo. Mas há também outros atos normativos que se incluem nesse caso como as portarias, resoluções, instruções.

Como todo poder, esse também apresenta suas limitações, entre elas, a que está contida no art. 49, V, da CF que consiste na competência do CN de sustar atos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

Há casos ainda em que o próprio legislador institui em lei que o Executivo deve proceder a complementação, bem como o prazo para tal atividade, não podendo a Administração se escusar de tal função.

Sobre os regulamentos autônomos a doutrina ainda diverge se é ou não possível a sua edição. Todavia, a explicação mais coerente, é a de que o sistema jurídico brasileiro não deu especo para tais regulamentos, mas apenas para o de execução como enfatiza a Emenda nº 32/2001 que modificou o art. 84, IV, da CF e deu competência de organização e funcionamento da administração federal, mas nenhuma normativa. Lembrando que tais decretos não se confundem com aqueles oriundos da função política do Chefe do Executivo da União como os decretos de intervenção (art.36, parágrafo 1º da CF) e Estado de Defesa (art.136, parágrafo 1º da CF) e de Sítio (art.138, da CF).

·  Poder de Polícia: Esse outro poder integra o rol das reais prerrogativas administrativas. Funciona com base na ideia da preponderância dos interesses coletivos frente aos individuais e para isso ele dispõe de diversos instrumentos.

Em latu sensu a expressão poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Já em stricto sensu, ela configura como sendo a atividade administrativa, que consubstancia uma prerrogativa conferida aos agentes da Administração consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Deve-se ressaltar que são diferentes: esse poder de polícia (polícia-função) com o poder que emana da Polícia como órgão da segurança pública (polícia-corporação). O melhor conceito seria então o que abarca o fim colimado através dessa atividade: preservar os interesses coletivos que podem estar em perigo devido ações individuais, evitando assim que se produzam, ampliem ou generalizem os danos que a lei procura prevenir.

Para exercer tal função, a Constituição autorizou os todos os entes federativos a instituírem uma taxa em razão do exercício do poder de polícia (art 145, III) que deverá ser exercido por cada um deles observando as competências.

Esse poder dividi-se em originário e derivado. Aquele quando lhes incube editar as leis limitativas. Este ocorre quando essa função é exercida por pessoas administrativas vinculadas ao Estado através de uma delegação da função pública.

Há ainda uma divisão entre a polícia Administrativa (cuja atividade se inicia e termina dentro do âmbito administrativo, enfatizando a atividade das pessoas e tendo caráter preventivo) e a polícia judiciária (que prepara o exercício da função jurisdicional penal, ressalta o indivíduo em si e é predominantemente repressivo).

No exercício dessa função a Administração pode atuar de duas maneiras: editando atos normativos com conteúdo abstrato, genérico e impessoal, e atos concretos para indivíduos certos e determinados. Os denominados atos de polícia possuem dupla qualificação: determinações de ordem pública (que gera deveres e obrigações) ou consentimentos dispensados às pessoas (reposta positiva do Estado, ex.: licenças e autorizações através dos alvarás).

O poder de polícia tem como características: a discricionariedade e a vinculação ( a depender da atividade)), a auto-executoriedade (não necessita da intervenção de outro poder para torná-lo efetivo) e a coercibilidade (diz respeito ao grau de imperatividade dos atos de polícia).

Todas essas prerrogativas do poder de polícia devem ser observadas no âmbito da legalidade e competência, onde se incluem serem observados a forma, o motivo, a finalidade e o objeto, bem como também merece destaque a proporcionalidade desses atos, ou seja, os meios empregados e os fins desejados, para que não haja abuso de poder.

Quanto às sanções decorrentes da atividade são denominadas de sanções de polícia e expressão a figura repressiva desse poder. Elas devem sempre respeitar o princípio da legalidade, quando somente a lei pode instituir sanções, instituindo também as condutas que estabeleceriam infrações. Modernamente as sanções têm sido diferenciadas das medias de polícia que são providências administrativas, que embora não representem punições, mas decorrem do cometimento de infração ou do risco em esta seja praticada.

 Deveres dos Administradores Públicos

O sistema jurídico brasileiro não confere apenas poderes aos agentes administrativos, como também estabelece certos deveres, que muitas vezes podem se apresentar como limites.

O dever de Probidade consiste em nortear a atuação dos agentes com base nos princípios da honestidade e da moralidade. A improbidade acarreta além de danos à coletividade, prejuízos aos administradores como ter suspenso os direitos políticos, perda da função pública e obrigação de restituição do erário público.

O dever de Prestar Contas de suas atividades releva aos agentes a importância da boa e efetiva aplicação do dinheiro originário em sua maior parte da contribuição dos administrados. A prestação de contas pode ser feita internamente (através dos órgãos) ou externamente (pelo Legislativo)

O dever da Eficiência reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. A celeridade e a técnica são fatores que produzem uma maior eficiência. Esta, como princípio, veio a vigorar na Constituição de 1988 com a Emenda nº19/98 com a instituição do art. 37, caput, da CF.

Já a Hierarquia e a Disciplina são fatos administrativos, podendo serem encontrados dentro da estrutura funcional.  A hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração, com o objetivo de organização. Como conseqüência desse comando, tem-se o dever de obediência, fiscalização, a revisão, a delegação (transferência de atribuições) e a avocação (o chefe pode substituir-se ao subordinado). Lembrando que na função jurisdicional e legislativa, inexiste a hierarquia.

A disciplina decorre da hierarquia, como sendo é a situação de respeito que os administradores devem ter com a norma que os rege, com os seus chefes e aos administrados.

O direito punitivo funcional emana da relação entre a Administração Pública e os servidores com o objetivo de resguardar a disciplina e o respeito que deve haver na organização do sistema. Para poder punir seu servidor, é necessário que o Estado faça uma apuração da infração funcional para que aplicando o princípio da adequação ou da proporcionalidade, estabeleça uma sanção justa. Todos esses elementos formam o devido processo legal com observância no art. 5º, LIV, CF, pelo qual o ente estatal está vinculado às regras que produz, devendo obedecê-las.

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.