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O julgamento dos processos que envolvem a chapa presidencial Dilma/Temer no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) chamou a atenção para um aspecto interessante da organização do judiciário brasileiro, que é a composição dos tribunais com magistrados oriundos da Advocacia.

Foram inúmeras as matérias e notícias em órgãos de imprensa "denunciando" uma "suposta manobra" do Governo Federal ao substituir dois dos ministros e nomear outros tantos, com o intuito, segundo as fontes, de macular o resultado em favor da manutenção do Presidente no cargo. Logo após a decisão, outra leva de notícias foram veiculadas colocando em dúvida a legitimidade da decisão e lisura do julgamento e dos julgadores.

Não se trata de uma excepcionalidade da Justiça Eleitoral a presença de profissionais oriundos da Advocacia compondo os tribunais, nem mesmo de uma discricionariedade do Chefe do poder Executivo, nesse caso, do Presidente da República, de nomear advogados para compor tribunais eleitorais, nem a sua presença torna menos legítima a composição de um órgão judiciário ou mesmo ilegítimas as suas decisões.

Ao contrário, ressalto, a presença de profissionais oriundos da advocacia nos tribunais brasileiros, conduzidos à condição de magistrados, permite, justamente, que hajam múltiplas visões do direito, da legalidade e, principalmente, da justiça, posto que os advogados exercem papel indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF), sendo a sua atividade primordial para a formação, consolidação, renovação e modificação do direito pátrio, já que, na maioria das vezes, cabe a esse profissional elaborar as teses que são submetidas ao poder judiciário, o qual, ao analisar a aplicação do sistema jurídico ao caso concreto, provoca decisões que vem a produzir efeitos no mundo real de forma efetiva.

Observe que grande parte das teses jurídicas consolidadas pelo poder judiciário na forma de jurisprudência advem de ações produzidas pelos advogados, com teses por eles elaboradas em suas argumentações, daí a imprescindibilidade e a importância inegável da advocacia para o direito.

Como já mencionado, a presença de magistrados oriundos da advocacia nos tribunais brasileiros se estende por toda a estrutura do Poder Judiciário, federal e estadual, por expressa previsão constitucional.

Genericamente conhecido como "quinto constitucional", o art. 94 da CF traz a seguinte previsão, in verbis:

Art. 94 - Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Veja-se que essa reserva de pelo menos um quinto das vagas dos tribunais regionais federais e dos tribunais de justiça dos estados, do Distrito Federal e dos territórios é distribuída aos profissionais da advocacia e membros do Ministério Público.

Além da previsão geral prevista no art. 94, acima transcrito, prevê-se a participação de representantes da Advocacia e Ministério Público nos diversos órgãos que compõem o Poder Judiciário Brasileiro: Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, caput, inciso XII); Superior Tribunal de Justiça (art. 104, caput, inciso II); Superior Tribunal Militar (art. 123, parágrafo único, inciso I); Tribunal Superior do Trabalho (art. 111-A, caput, inciso I); Tribunais Regionais Federais (art. 107, caput, inciso I) e Tribunais Regionais do Trabalho (Art. 115, caput, inciso I).

Quanto à Justiça Eleitoral especificamente, não há menção à participação de representantes do Ministpério Público na composição dos Tribunais Eleitorais, entretanto, mantem-se a regra do quinto constitucional, com a presença de dois advogados na composição tanto do TSE como de cada TRE, conforme arts. 119 e 120, da CF, transcritos abaixo:

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:
I - mediante eleição, pelo voto secreto:
a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
(...)

Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.
§ 1º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:
I - mediante eleição, pelo voto secreto:
a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;
b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;
II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;
III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
(...)

Tanto no TSE como nos TREs, dos sete membros, dois são escolhidos dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo TSE e pelo tribunal de justiça do estado/Distrito Federal, respectivamente e nomeados pelo Presidente da República.

Como se vê, foi uma opção do legislador constitucional original prever a participação de representantes da advocacia na composição dos orgãos colegiados do poder judiciário. O denominado quinto constitucional não é uma determinação exclusiva da Constituição de 1988, tendo sido previsto pela primeira vez na Carta Magna de 1934, tendo completado 70 anos de existência constitucional no ordenamento brasileiro no ano de 2014.

O que chama mais atenção em relação à Justiça Eleitoral advem da própria natureza transitória da composição dessa Justiça especializada, que não possui quadro próprio de magistrados em nenhuma das instâncias, cumprindo os magistrados, em regra, período de dois anos à frente da jurisdição a que lhe cabe, quando muito, por dois biênios consecutivos (quatro anos), havendo modificações na composição dos tribunais eleitorais constantemente, cabendo justamente ao chefe do poder executivo a nomeação, posto ser a Justiça Eleitoral componente do Poder Judiciário da União.

No caso do TSE e do julgamento da chapa Dilma/Temer, houve alteração da composição do Tribunal antes do início do julgamento justamente nas duas cadeiras que eram ocupadas por advogados, no caso, Henrique Neves e Luciana Lóssio, que foram sucedidos por Admar Gonzaga e Tarcísio Vieira, respectivamente, todos profissionais da advocacia.

De fato que a "troca" de ministros antes do início efetivo do julgamento e a nomeação dos novos membros pelo Presidente da República, o qual era um dos investigados/impugnados nos processos que seriam julgados, pode parecer "manobra" antijurídica do mandatário do poder maior do País com o intuito de beneficiar a si mesmo, entretanto, deixo muito e bem claro, que não se trata de ilegalidade ou imoralidade, mas, tão somente, o exercício legítimo do mister constitucional de cada um dos atores desse processo, que foram conduzidos, inevitavelmente, às condições em que se concretizaram as nomeações.

Assisti a todo o julgamento e destaco, a despeito de não concordar juridicamente com a conclusão a que se chegou o TSE naqueles dias, quando do julgamento dos processos que envolvem a chapa Dilma/Temer, que os votos dos dois ilustres ministros Admar Gonzaga e Tarcísio Viera, membros que ocupam as vagas reservadas a advogados no TSE, foram devidamente fundamentados, atendendo-se aos preceitos do ordenamento vigente, não devendo pesar sobre eles, até que sobrevenha prova em contrário, quaisquer dúvidas acerca da lisura com que foram proferidos.

Diga-se de passagem, que não há discussão quanto à capacidade jurídica dos dois ministros, reconhecidamente possuidores de notável saber jurídico, principalmente na esfera eleitoral, com vasto currículo, tendo sido indicados, ressalte-se, pelo Supremo Tribunal Federal que encaminha lista ao Presidente da República.

A venia que peço aos nobres ministros que votaram pela não cassação, decisão que discordo juridicamente e faticamente, é no sentido de que os princípios que foram relevados pelas questões processuais destacadas no julgamento, à luz dos fatos que foram revelados durante o processamento dos feitos, não poderiam sê-lo, no meu entendimento, pena de restarem comprometidos diversos avanços da legislação e do processo eleitoral no sentido de coibir abusos nas eleições, consequência óbvia e direta da decisão que foi tomada.

Nada obstante, a minha opinião em contrário não me permite concluir, nem mesmo ponderar pela ilegitimidade da decisão tomada, muito menos pela sua ilegalidade, cabendo a quem de direito, dentro do que o ordenamento jurídico oferece, adotar medidas processuais que sejam cabíveis, tais como recursos, reclamações ou outro meio que se considere adequado.

Não se fortalece o estado democrático de direito enfraquecendo-se as instituições, em especial o Poder Judiciário, sendo essa uma posição firme e consistente que temos adotado ao longo dos anos de estudo do dirito eleitoral e do processo democrático.

O Direito, assim como todas as demais ciências sociais e as ciências humanas, não se faz por unanimidades, mas por decisões que são tomadas quando a situação fática se apresenta, consolidando entendimentos já existentes ou mesmo reformando aqueles que já não mais se sustentam ante às novas realidades, cabendo ao verdadeiro estudioso, desmistificar e esclarecer, sem paixões, sem açodamento, sem produzir "fatos alternativos", posicionando-se, fundamentadamente, sem desmerecer ou colocar em dúvida a lisura e legitimidade dos atores, salvo quando houver fundada razão para tanto.

Muitas vezes, percebo no exercício da atividade docente nos cursos de direito e palestras Brasil afora, uma espécie de supervalorização das atividades da Magistratura e Ministério Público, em detrimento da atividade do Advogado, como se houvesse uma posição de inferioridade entre este e aqueles, como se um concurso público os pusesse em patamares diferentes, mais ou menos elevado, aspecto que não condiz com a verdade, por óbvio, e que devemos contestar veementemente.

E que a advocacia possa, a despeito de toda e qualquer controvérsia, servir de oxigenação do poder judiciário brasileiro, a partir da experiência própria de cada profissional disposto a ingressar nos quadros dos tribunais, mantendo, por óbvio, aquilo que se espera de um julgador, a isenção do julgamento, a lisura e correção nas atitudes, e a orientação pelo senso de justiça.

Mais ainda, que na magnânime atividade diária do Advogado, mesmo que nunca se chegue a exercer funções judicantes, que possa ser motor de inovação do conhecimento jurídico.

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